如何处理与哺乳期员工终止劳动合同

法律专家点评

    点评答案由 一、法律专家 北京市天溢律师事务所 官长水律师提供

                           二、法律专家 湖北惠平律师事务所 吴建宝律师提供

   北京市天溢律师事务所 官长水律师

　　1、请问A的要求合理吗？

　　A的这些要求，如果是在与公司进行协商过程中提出且双方按照这些要求达成一致并解除劳动合同，当然没有问题。

　　在劳动合同未解除的情形下，若A以这些要求作为仲裁请求事项申请仲裁，恐怕难以得到仲裁委的全部支持。

　　首先，A的这些要求均应以公司解除劳动合同为前提，若劳动合同未解除，A提出这些仲裁请求则没有事实和法律依据。

　　公司经济性裁员，向A提出解除劳动合同事宜，但未向A发出书面通知，A因处于哺乳期，故提出上述一系列要求，双方由此发生争议。根据案例的描述分析，公司似乎在尝试与A以协议方式解除劳动合同，并未直接向A发出解除劳动合同的书面通知，在协商中，双方因劳动合同的解除条件存在争议，并未就解除劳动合同达成一致，即：双方的劳动合同并未解除。故在劳动合同未解除的情形下，若A申请劳动仲裁，主张解除劳动合同的补偿金或赔偿金的请求没有事实和法律依据。

　　其次，假若A在仲裁中能证明公司解除了与其的劳动合同，依照《劳动合同法》第四十二条女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同的规定。因A正处于哺乳期，故公司的行为属于违法解除劳动合同，若A要求公司继续履行劳动合同，该仲裁请求应当能得到仲裁委的支持；若A选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行时，可以要求公司：1）依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金；2）因未提前30天书面通知而额外支付一个月工资；3）（如果符合公司规定享受当年第13个月工资条件的），支付第13个月的工资。

　　因此，A选择不要求公司继续履行劳动合同，其提出的上述仲裁请求中不符合法律规定的部分（如要求剩余８个月哺乳期的全额工资和８个月公司应当交付的四金部分）将不会得到仲裁委的支持。

　　2、如果公司不同意A的赔偿方案，说给其一份工作，但是要降低工资，公司可以这么做吗？

　　对处于孕期、产期、哺乳期的女职工，我国法律有明确的保护性规定，《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》第二十三条第2款规定："女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入"。孕期、产期、哺乳期"女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难"，应受到特殊保护，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定："用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同"。

　　根据上海市的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期不适应原工作岗位需要调换的，应当符合以下条件：1）这种调岗是女职工因孕期、产期、哺乳期不适应原工作岗位，为了保护女职工"特殊困难"时期的身体健康为目的；2）不得降低其原工资性收入；3）双方协商达成一致。

　　因此，公司因A在哺乳期欲调换A的工作并降低其工资的提议不符合法律规定，A有权拒绝。

　　用人单位应当严格依照法律规定对孕期、产期、哺乳期女职工给予特殊保护，这不妨碍用人单位依据《劳动合同法》第三十九条规定对（包括孕期、产期、哺乳期女职工在内的）劳动者行使劳动合同解除权，也不妨碍用人单位依据规章制度对（包括孕期、产期、哺乳期女职工在内的）劳动者进行考核、考评，并对不能胜任工作的劳动者进行培训或调整岗位，但对因不能胜任工作的劳动者调整岗位和女职工在孕期、产期、哺乳期不适应原工作岗位需要调岗在本质上是完全不同的。

　　3、如果A要求仲裁需要哪些书面证据？

　　若A要求申请劳动仲裁，应当根据《劳动仲裁调解法》第二十八条提交书面仲裁申请书，提交能证明其仲裁请求和所根据的事实有关的证据，证据主要有：

　　（一）证明其与公司之间存在劳动关系及劳动期间的证据，如劳动合同书等。

　　（二）证明其处于哺乳期的证据，如生育孩子的证据。

　　（三）证明公司与其解除劳动关系的证据，如解除或终止劳动合同通知。

　　（四）与仲裁请求和所根据的事实有关的其他证据。

    湖北惠平律师事务所 吴建宝律师

　　本案是因为经济性裁员引起的劳动纠纷。对经济性裁员，我国有所限制，一是条件的限制，二是程序的限制，必须履行提前知会和方案报备程序，三是对象限制，其中之一便是对孕期、产期、哺乳期的员工不得裁减。因此，本案这家外企向A下达终止合同通知书是违法的，A用仲裁方式维护自己的合法权益没有问题，但其所提请求明显缺乏法律依据。依据我国《劳动合同法》第48条、87条规定，对于违法解除劳动合同的，劳动者可以选择是继续履行合同，还是经济赔偿，如果是后者（A的选择），则只能要求正常经济补偿金的两倍，即每工作一年补偿2个月。但A的损失赔偿要求所体现的计算方法也不无道理，所以，正确的做法是，其诉求应当是撤销用人单位的辞退通知书，并恢复劳动关系。

　　如果A提出这样的要求，依法必然会得到仲裁部门的支持，该外资企业得继续履行劳动合同。如果该外资企业因为员工处在哺乳期，而调整其岗位，无论是否调整薪资，都属于劳动合同的变更，没有员工的同意，都是违法的，又会引起劳动纠纷。

　　我国规定，哺乳期是指婴儿不满一周岁的期间。因此，仲裁中，员工需要提供其生产病例资料及孩子的防疫病例，证明孩子还不满一周岁，其尚处在哺乳期；此外，尚需提供辞退通知、收入证明、劳动合同。